부천부동산변호사 상담에서 계약금 반환 여부가 갈리는 이유

핵심답변

부동산 분쟁 판단, 먼저 결론부터

계약금을 돌려받을 수 있는지는 상대가 이행에 착수했는지로 먼저 갈립니다.

민법은 계약금을 교부한 경우 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지는 교부자가 포기하고 수령자가 배액을 상환해 해제할 수 있도록 정하고 있습니다.

다른 약정이 있으면 그 약정이 먼저 적용되므로 계약서의 계약금 조항과 특약란을 함께 읽어야 합니다.

• 돈의 이름 어떤 명목으로 오간 돈인지부터 가립니다.
• 착수 시점 상대가 움직인 날이 있는지 확인합니다.
• 특약 문구 조건과 결과가 함께 적혀 있는지 봅니다.

계약금을 걸었다는 말 안에 서로 다른 돈이 섞여 있습니다

같은 돈이라도 어떤 이름으로 오갔는지에 따라 돌려받을 수 있는지가 달라집니다. 민법 제565조 제1항은 매매 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금이나 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 저는 상담에서 이 조문을 먼저 읽어 드리고 세 가지를 갈라 적습니다. 계약을 풀 때 포기하거나 돌려주어야 하는 돈인지, 약속을 어겼을 때 물어내기로 미리 정해 둔 돈인지, 아직 계약이 서기 전에 자리를 잡아 두려고 보낸 돈인지입니다.

제가 상담에서 가장 먼저 보는 것은 계약서에 적힌 금액이 아니라 그 금액 옆에 붙은 말입니다. 계약금으로 적혀 있는지, 가계약금으로 적혀 있는지, 아니면 금액만 적혀 있고 이름이 없는지를 봅니다. 이름이 없는 경우에는 이체 내역의 적요와 주고받은 문자를 함께 봅니다. 보내면서 무엇이라고 적었는지, 받은 쪽이 뭐라고 답했는지가 그 돈의 성격을 정하는 데 쓰입니다. 돈을 먼저 보내고 조건은 나중에 정하자고 한 경우가 가장 다투기 어려운 자리가 됩니다. 송금 버튼을 누르기 전에 한 줄을 더 적는 일이 뒤의 몇 달을 줄여 줍니다.

부천에서 상담을 하다 보면 중동과 상동 쪽 아파트, 역곡과 소사 쪽 다세대처럼 물건의 종류에 따라 오가는 금액의 모양이 다릅니다. 금액이 클수록 계약서가 꼼꼼해지는 경향이 있고, 작을수록 문자 몇 줄로 끝나는 경우가 많습니다. 저는 금액이 작다고 가볍게 보지 마시라고 말씀드립니다. 다툼의 크기는 금액이 아니라 적어 둔 말의 양으로 정해지는 쪽에 가깝습니다. 적어 둔 것이 적은 거래일수록 나중에 서로 다른 기억을 꺼내 놓게 됩니다. 저는 그래서 계약 전에 상담을 오신 분께는 문구를 손보는 일에 시간을 더 쓰시라고 권합니다.

이행에 착수했다는 말이 어디서부터인지가 갈림길입니다

계약금으로 계약을 풀 수 있는 문은 상대가 이행에 착수하면 닫힙니다. 조문은 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지라고 선을 그어 두었습니다. 그래서 다툼은 돌려줄지 말지가 아니라 그 선을 언제 넘었는지로 옮겨 갑니다. 저는 상담에서 두 사람의 움직임을 시간순으로 한 줄씩 적습니다. 중도금을 보낸 날, 보내려고 준비한 날, 잔금을 마련하려고 대출을 신청한 날, 이사 날짜를 잡은 날, 상대에게 서류를 요구한 날입니다. 어느 행동이 이행의 착수로 평가되는지는 계약의 내용과 그때까지의 사정에 따라 달라지므로 저는 미리 단정하지 않고 사실부터 모읍니다.

제가 상담에서 자주 보는 어긋남은 혼자 움직인 일을 상대의 착수로 생각하는 경우입니다. 내가 대출을 알아보러 다녔다는 사정과 상대가 계약을 이행하기 시작했다는 사정은 자리가 다릅니다. 반대로 상대가 약정일보다 먼저 중도금을 보내 온 경우도 있습니다. 문을 닫아 버리려는 움직임으로 보이기도 하는데, 이때 그 돈을 어떻게 다루어야 하는지는 그 자리에서 정해야 합니다. 저는 그런 입금을 받으신 분께 바로 쓰지 마시고 그대로 두신 뒤 어떤 뜻으로 보낸 것인지 서면으로 물어 두시라고 말씀드립니다. 받아서 써 버린 돈은 뒤에 그 성격을 다투기가 훨씬 어려워집니다.

시간순으로 적다 보면 사람들이 흔히 빠뜨리는 칸이 하나 있습니다. 상대에게 해제의 뜻을 언제 어떻게 전했는지입니다. 마음을 정한 날과 상대가 그 말을 들은 날은 다르고, 그 사이에 상대가 움직였다면 상황이 달라집니다. 저는 그래서 해제의 뜻은 말로만 전하지 마시라고 부탁합니다. 문자든 내용증명이든 날짜가 남는 방법으로 보내고, 배액을 상환해야 하는 쪽이라면 돈을 함께 준비해 두어야 합니다. 뜻만 전하고 돈을 준비하지 않은 상태로 며칠이 지나면 그 사이에 선이 넘어가 있을 수 있습니다. 저는 이 순서를 상담에서 종이에 그려 드립니다.

1. 계약일부터 지금까지 두 사람이 한 행동을 날짜순으로 적습니다.
2. 돈이 오간 날과 서류를 주고받은 날을 따로 표시해 둡니다.
3. 상대 쪽에서 이행으로 볼 수 있는 행동이 있었는지 추려 봅니다.
4. 해제의 뜻을 전할 것이라면 방법과 날짜를 미리 정해 둡니다.

계약서를 쓰기 전에 보낸 돈은 어디에 서 있는가

계약이 섰는지부터 정해야 돈의 운명이 정해집니다. 저는 가계약금 상담에서 금액 이야기를 미루고 먼저 묻습니다. 어떤 물건인지, 얼마에, 언제 잔금을 치르기로 했는지가 서로의 말 속에서 정해져 있었는지입니다. 이 세 가지가 문자에 남아 있고 그에 따라 돈이 오갔다면 계약이 섰다고 볼 여지가 커지고, 금액만 정해져 있고 나머지는 나중에 보자는 상태였다면 다르게 평가될 수 있습니다. 어느 쪽인지는 주고받은 말의 구체성과 거래의 관행을 함께 보아야 하므로 저는 문자 전체를 처음부터 끝까지 읽어 봅니다. 요약해 오신 내용만으로는 판단이 서지 않습니다.

제가 상담에서 거듭 말씀드리는 것은 중개사무소에서 들은 설명과 당사자 사이에 오간 말이 다를 수 있다는 점입니다. 자리를 잡아 두는 돈이니 마음이 바뀌면 돌려준다는 말을 듣고 보냈는데, 정작 그 말은 중개사가 한 것이고 매도인은 그런 말을 한 적이 없다고 하는 경우입니다. 저는 그래서 중개사와 나눈 대화도 함께 모읍니다. 통화를 했다면 그날의 통화 목록, 문자가 있으면 그 전부입니다. 돌려준다는 말이 어디서 나왔는지 밝혀지지 않으면 그 약속은 없는 것처럼 다루어지기 쉽습니다. 부천은 신중동과 중동 일대에 중개사무소가 몰려 있어 여러 곳을 거쳐 조건이 전해지는 경우도 많습니다.

아직 돈을 보내기 전에 오신 분께 제가 권하는 것은 한 문장을 더 적는 일입니다. 이 돈은 어떤 물건을 얼마에 사기로 하고 보내는 돈이고, 며칠까지 계약서를 쓰기로 하며, 그때까지 계약서를 쓰지 못하면 어떻게 하기로 한다는 내용입니다. 길게 쓸 필요는 없고 문자 한 통이면 됩니다. 받는 쪽에서 알겠다는 답을 보내 오면 그 자체로 조건이 정해진 기록이 됩니다. 저는 이 한 통이 있었던 사건과 없었던 사건의 준비가 전혀 다르다고 느낍니다. 적어 두는 일은 다툼을 이기기 위해서가 아니라 다툼을 줄이기 위해서 합니다.

잔금 날짜를 하루 넘겼다고 계약이 바로 풀리지는 않습니다

날짜를 넘긴 사실과 계약을 풀 수 있는 상태는 같은 말이 아닙니다. 민법 제544조는 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방이 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 다만 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 않는다고 단서를 두었습니다. 저는 잔금이 밀렸다는 상담에서 이 조문을 놓고 두 가지를 확인합니다. 언제까지 이행하라고 요구했는지, 그 요구를 어떤 방법으로 전했는지입니다. 요구가 없었다면 해제의 자리가 아직 서지 않은 경우가 많습니다.

매매는 서로 맞바꾸는 거래여서 한쪽만 준비되어도 상대를 탓하기 어렵다는 점도 함께 말씀드립니다. 매수인이 잔금을 치르는 일과 매도인이 등기에 필요한 서류를 넘기는 일은 맞물려 있어서, 내 쪽이 준비되지 않은 상태로 상대만 재촉하면 그 요구의 힘이 약해집니다. 저는 그래서 최고를 보내기 전에 우리 쪽 준비를 먼저 점검합니다. 매수인이라면 잔금을 치를 수 있는 상태인지, 매도인이라면 등기권리증과 인감증명 등 넘길 서류가 갖추어져 있는지입니다. 준비해 두고 요구하는 것과 준비 없이 요구하는 것은 같은 문장이라도 무게가 다릅니다.

제가 상담에서 자주 보는 또 하나는 기간을 너무 짧게 적은 최고입니다. 내일까지 들어오지 않으면 계약을 해제하겠다고 보내신 경우입니다. 상당한 기간이 얼마인지는 거래의 내용과 금액, 남은 절차에 따라 달라져서 저는 일률적으로 며칠이라고 말씀드리지 않습니다. 다만 상대가 실제로 움직일 수 있는 시간을 주어야 뒤에 그 최고가 제 역할을 합니다. 부천에서 아파트 거래가 많은 상동과 중동 쪽은 잔금일에 대출 실행과 이사, 선순위 정리가 한꺼번에 맞물리는 경우가 흔해서, 하루 이틀의 지연이 누구의 사정으로 생긴 것인지부터 가려야 할 때가 많습니다.

위약금이 적혀 있으면 그 금액이 그대로 인정되는가

적혀 있다고 해서 금액이 그대로 정해지는 것은 아닙니다. 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정하고 있습니다. 같은 조는 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다고도 정해 두었습니다. 저는 계약서에 위약금 조항이 들어 있는 사건에서 금액 자체보다 그 금액이 어떤 사유에서 발생하는 것으로 적혀 있는지를 먼저 봅니다. 어느 쪽이 무엇을 하지 않았을 때 생기는 돈인지가 흐릿하게 적혀 있으면, 같은 문장을 두 사람이 서로 반대로 읽게 됩니다. 다툼은 대부분 그 흐릿한 자리에서 시작됩니다.

제가 상담에서 설명드리는 또 하나는 예정된 금액과 실제로 입은 손해가 다를 수 있다는 점입니다. 손해배상액을 미리 정해 두면 실제 손해가 얼마인지를 따로 증명하지 않아도 되는 쪽으로 움직이지만, 그 금액이 부당히 과다하다고 평가되면 줄어들 수 있습니다. 반대로 실제 손해가 예정액보다 훨씬 큰 경우에 그 차액을 더 구할 수 있는지는 조항이 어떻게 적혀 있는지에 따라 달라집니다. 어느 쪽으로 평가될지는 사안마다 달라서 저는 미리 금액을 장담하지 않습니다. 다만 계약서에 적힌 문장을 그대로 옮겨 적어 보는 일은 상담 자리에서 반드시 합니다.

계약을 쓰기 전에 오신 분께는 위약금 조항을 세 조각으로 나누어 적으시라고 권합니다. 누가, 무엇을 하지 않았을 때, 얼마를 부담하는지입니다. 세 조각이 모두 적혀 있으면 뒤에 읽는 사람이 달라져도 같은 뜻으로 읽힙니다. 한쪽에만 불리하게 적힌 조항은 그 자체로 뒤에 다툼거리가 됩니다. 저는 부천에서 상가나 사무실 임대차를 함께 검토하는 상담에서도 같은 방식으로 문구를 봅니다. 주거용과 달리 상가 쪽은 원상회복의 범위나 권리금 관련 문구까지 함께 걸리는 경우가 많아, 위약금 조항 하나만 떼어 보면 전체 그림이 잡히지 않습니다.

• 위약금 조항의 문장을 줄바꿈 없이 그대로 옮겨 적어 봅니다.
• 누가 어떤 행동을 하지 않았을 때 생기는 돈인지 표시합니다.
• 계약금 조항과 위약금 조항이 서로 어긋나지 않는지 봅니다.
• 실제로 들어간 비용을 영수증으로 따로 모아 둡니다.

등기부와 계약서가 서로 다른 말을 할 때

부동산에 관한 권리는 등기를 해야 효력이 생기므로, 계약서만으로는 아직 아무것도 넘어오지 않은 상태입니다. 민법 제186조는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 정하고 있습니다. 저는 상담에서 이 점을 먼저 짚습니다. 계약서에 도장을 찍고 돈을 보냈더라도 등기가 넘어오기 전까지는 그 사이에 생기는 일들의 영향을 받게 됩니다. 그래서 등기사항증명서를 계약할 때 한 번 떼어 보는 것으로 끝내지 마시라고 말씀드립니다. 중도금을 보내기 전과 잔금을 치르기 직전 에 다시 떼어 그 사이에 무엇이 달라졌는지를 확인해야 합니다.

제가 상담에서 본 가운데 가장 수습이 어려웠던 경우는 계약 뒤에 등기부에 새로운 기록이 올라간 것을 잔금 날에야 알게 된 경우입니다. 근저당이 새로 설정되어 있거나 가압류가 들어와 있는 상태입니다. 그 상태에서 잔금을 치르면 그대로 떠안게 되는 부분이 생기므로 저는 그날 잔금을 멈추고 먼저 정리 방법을 정하자고 합니다. 선순위를 정리하는 조건으로 잔금의 일부를 남겨 두거나, 상환과 말소를 같은 자리에서 하도록 일정을 맞추는 방법이 있습니다. 그날 하루를 미루는 일이 뒤의 몇 달보다 쌉니다. 등기부는 계약서보다 자주 보아야 하는 서류입니다.

집합건물이 아닌 토지나 단독주택을 거래하는 경우에는 등기부 말고도 함께 보아야 할 서류가 늘어납니다. 건축물대장과 토지대장, 토지이용계획확인원처럼 현황과 제한을 보여 주는 서류들입니다. 등기부에 적힌 면적과 대장에 적힌 면적이 다른 경우가 있고, 무허가로 올린 부분이 붙어 있는 경우도 있습니다. 부천은 오정과 원종 쪽처럼 오래된 주택과 공장이 섞인 곳에서 이런 차이가 드러나는 일이 있어, 저는 현장을 한 번 보고 서류와 맞춰 보시기를 권합니다. 서류에는 없는 증축 부분이 뒤에 철거나 과태료 문제로 돌아오는 경우가 있습니다.

1. 계약 직전, 중도금 직전, 잔금 직전에 등기부를 각각 떼어 둡니다.
2. 세 장을 나란히 놓고 새로 올라온 기록이 있는지 비교합니다.
3. 근저당이나 가압류가 있으면 말소 일정을 잔금일에 맞춥니다.
4. 대장과 등기부의 면적과 용도가 일치하는지 함께 확인합니다.

특약 한 줄이 다툼의 자리를 통째로 옮깁니다

본문 조항은 비슷해도 특약란은 거래마다 다르고, 결론이 갈리는 자리는 대개 그곳입니다. 저는 계약서를 받으면 본문보다 특약란을 먼저 읽습니다. 대출이 실행되지 않으면 계약을 무효로 한다는 문구, 현 시설 상태 그대로 매매한다는 문구, 임차인의 퇴거를 매도인이 책임진다는 문구, 잔금일까지 선순위를 말소하기로 한다는 문구가 자주 등장합니다. 짧은 한 줄이지만 어느 쪽이 무엇을 책임지는지를 정하는 문장들입니다. 저는 그 문장을 읽으면서 지켜지지 않았을 때 어떻게 되는지가 함께 적혀 있는지를 봅니다. 대부분 그 부분이 비어 있습니다.

제가 상담에서 가장 많이 마주하는 특약 다툼은 현 상태 그대로라는 문구입니다. 매도인은 모든 하자를 매수인이 떠안기로 한 것이라고 읽고, 매수인은 눈에 보이는 상태를 말한 것이라고 읽습니다. 저는 이 문구가 있다고 해서 모든 문제가 자동으로 정리되지는 않는다고 말씀드리고, 대신 계약 전에 본 상태를 사진으로 남기시라고 권합니다. 날짜가 찍힌 사진은 뒤에 어느 시점의 상태였는지를 보여 줍니다. 누수나 결로처럼 시간이 지나야 드러나는 문제는 언제부터 있었는지가 쟁점이 되므로, 입주 직후의 상태를 찍어 두는 일도 함께 부탁드립니다.

특약을 넣을 때 제가 권하는 순서는 조건과 결과를 붙여 쓰는 것입니다. 무엇이 이루어지지 않으면 어떻게 한다는 두 토막을 한 문장에 담는 방식입니다. 대출이 실행되지 않으면 계약을 무효로 하고 받은 돈을 언제까지 돌려준다는 식으로, 돌려주는 시점까지 적어 두면 뒤에 다툴 자리가 줄어듭니다. 저는 부천부동산변호사 상담에서 계약서를 미리 들고 오신 분께는 이 작업에 시간을 가장 많이 씁니다. 이미 분쟁이 생긴 뒤에 할 수 있는 일보다, 쓰기 전에 문장 하나를 고치는 일이 훨씬 넓게 작용하기 때문입니다.

부천에서 이 다툼이 가는 곳과 먼저 묶어 둘 것

돈을 돌려받는 일과 상대가 물건을 다른 곳에 넘기지 못하게 하는 일은 서로 다른 절차입니다. 부동산에 관한 소송은 그 부동산이 있는 곳의 법원에 낼 수 있어서, 부천에 있는 물건이라면 인천지방법원 부천지원으로 이어지는 경우가 많습니다. 저는 상담에서 본안 이야기를 하기 전에 지금 묶어 두어야 할 것이 있는지부터 봅니다. 상대가 그 사이에 물건을 다른 사람에게 넘기거나 담보로 잡히면, 뒤에 판결을 받아도 실행이 어려워질 수 있기 때문입니다. 처분을 막아 두는 보전처분과 돈을 묶어 두는 보전처분 가운데 무엇이 필요한지는 구하는 내용에 따라 갈립니다.

제가 상담에서 먼저 여쭤보는 것은 지금 바라는 결과가 무엇인지입니다. 계약을 끝내고 돈을 돌려받는 쪽인지, 계약을 유지하고 물건을 넘겨받는 쪽인지에 따라 준비가 완전히 달라집니다. 앞쪽이라면 돈의 성격과 해제의 요건에 자료를 모으고, 뒤쪽이라면 소유권을 넘겨받기 위해 필요한 절차와 묶어 두어야 할 범위를 먼저 봅니다. 두 길을 섞어 말씀하시면 자료를 모으는 방향이 흩어집니다. 저는 그래서 첫 상담에서 한쪽을 정해 두고, 사정이 달라지면 그때 다시 정하자고 말씀드립니다. 상대가 다른 매수인과 접촉하고 있다는 정황이 있으면 이 선택은 더 급해집니다.

등기 관련 서류를 떼는 일과 소를 내는 일이 같은 건물에서 이루어지지 않는다는 점도 미리 말씀드립니다. 저는 한 번 움직일 때 받아 올 것과 낼 것을 함께 묶어 둡니다. 부천은 1호선 부천역과 송내역, 7호선 신중동역을 축으로 생활권이 나뉘어 있어 하루에 여러 곳을 도는 일이 생각보다 오래 걸립니다. 상대와 연락이 닿지 않는 경우에는 주소를 확인하는 절차가 먼저 필요할 수 있고, 그 과정에서 시간이 더 듭니다. 저는 그래서 연락이 뜸해지기 시작한 시점에 바로 서면을 한 통 보내 두시라고 권합니다. 보내 둔 기록이 뒤에 절차를 당깁니다.

• 지금 바라는 결과가 돈인지 소유권인지 한쪽으로 정합니다.
• 상대가 물건을 넘기지 못하게 묶어 둘 필요가 있는지 봅니다.
• 상대의 주소와 연락 가능 여부를 미리 확인해 둡니다.
• 보낼 서면과 받아 올 서류를 한 번에 묶어 일정을 잡습니다.

자주 묻는 질문

공식 법령 확인

계약금에 의한 해제는 민법 제565조에, 이행지체를 이유로 한 해제는 제544조에, 손해배상액의 예정은 제398조에 규정되어 있습니다. 조문의 전문은 국가법령정보센터에서 찾아 확인하실 수 있습니다.

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